Nuestro partner José Luis Azofra, reflexiona sobre el nuevo Real Decreto-ley que modifica la Ley de Defensa de la Competencia.
modificaciones relevantes en la normativa de defensa de la competencia
El Real Decreto-ley 7/2021,[1] publicado en el BOE de 28 de abril, ha introducido importantes novedades en las normas de defensa de la competencia españolas, afectando tanto a la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC)[2] como a dos normas de rango reglamentario.[3]
Con esta modificación España cumple con la obligación de transponer a derecho interno la conocida como Directiva ECN+,[4] cuyo objetivo es otorgar a las autoridades nacionales de competencia (ANC) los instrumentos necesarios para poder aplicar eficazmente, y de forma homogénea a lo largo de toda la Unión Europea, los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Si bien la mayor parte de las medidas contenidas en la Directiva ya estaban contempladas en la normativa española, ha sido preciso introducir algunas modificaciones de importante calado, que afectan principalmente a los ámbitos que se indican a continuación.
[1] Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (BOE de 28 de abril de 2021).
[2] Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
[3] El Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia y el Real Decreto 2295/2004, de 10 de diciembre, relativo a la aplicación en España de las normas comunitarias de competencia.
[4] Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.
La asistencia mutua entre la Comisión Europea, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y las demás ANC de la Unión Europea (artículo 18)
El Real Decreto-ley opera a este respecto una completa modificación del artículo 18 de la LDC, profundizando en las posibilidades de intercambio información entre la CNMC, las restantes ANC y la Comisión y autorizando la utilización como medio de prueba elementos de hecho y de derecho, incluida la información confidencial y, en particular, la relativa a las solicitudes de clemencia. También prevé la posibilidad de que la CNMC realice, a requerimiento de otras ANC, requerimientos de información y notificaciones de pliegos de cargos y resoluciones sancionadoras con imposición de multas, así como que autorice con carácter excepcional a personal de otras ANC para que asistan y ayuden activamente en la realización de entrevistas y registros domiciliarios.
El deber de colaboración y las facultades de inspección (artículos 39 y 40)
Se introduce un nuevo artículo 39 bis, que autoriza a la CNMC a realizar entrevistas como parte de sus potestades de investigación y al margen de la realización de inspecciones domiciliarias. En relación con estas últimas, el artículo 40 de la LDC codifica diversas prácticas administrativas algunas de las cuales, hasta la fecha, habían sido objeto de intensa discusión en el marco de recursos contencioso-administrativos, como por ejemplo la posibilidad de extender las inspecciones a activos y personal de sociedades filiales de la compañía inicialmente investigada.
La posibilidad de priorizar asuntos (artículo 49)
Hasta ahora, la Dirección de Competencia de la CNMC estaba obligada a iniciar una investigación e incoar un procedimiento sancionador siempre que, a resultas de una denuncia, se observasen indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas. Con esta modificación, la Dirección de Competencia podrá declinar incoar un procedimiento cuando considere que la denuncia no es prioritaria por aportar escasos elementos de prueba o indicios débiles, por referirse a conductas cuyo alcance potencial sea limitado el daño potencial sea escaso, o por referirse a conductas cuya prevención o erradicación es factible a través de otros instrumentos legales.
Calificación de las infracciones (artículo 62)
En este ámbito la modificación resulta especialmente relevante, por cuanto algunas infracciones hasta ahora calificadas como leves pasan a ser calificadas como graves. Entre ellas se encuentran todas aquellas relacionadas con las obligaciones de colaboración con la CNMC en el marco de investigaciones o de inspecciones domiciliarias.
Asimismo, las infracciones en materia de abuso de posición de dominio pasan a ser calificadas como muy graves en todos los casos, eliminándose así la excepción que calificaba como simplemente graves aquellos abusos cometidos por empresas que no operasen en mercados recientemente liberalizados, no tuvieran una cuota de mercado próxima al monopolio o no disfrutasen de derechos especiales o exclusivos.
Estos cambios en la calificación conllevan evidentes cambios en las potenciales sanciones que pueden enfrentar estas infracciones, en la medida en que las infracciones graves pueden sancionarse con multa de hasta el 5% del volumen de negocios de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (frente al 1% que aplica a las infracciones leves). Por su parte, todas las infracciones de abuso de posición de dominio pasarán a sancionarse con multas de hasta el 10% del volumen de negocios.
Cuantificación de las sanciones (artículo 63)
El artículo 63 de la LDC pasa a indicar expresamente que el volumen de negocios sobre el que debe calcularse la sanción es el total de la compañía afectada a nivel mundial (y no solo nacional), poniendo así fin a un debate no resuelto pacíficamente hasta la fecha y a una práctica decisional inconsistente por parte de la CNMC.
Multas coercitivas (artículo 67)
Se modifica la cuantía de las multas coercitivas que puede imponer la CNMC, que pasa de una cantidad fija de 12.000 euros diarios a un rango que puede alcanzar hasta el 5% del volumen de negocios total a nivel mundial medio diario durante el ejercicio social anterior. Asimismo, se introduce la posibilidad de imponer este tipo de multas para obligar a las empresas a no obstruir las inspecciones domiciliarias.
Prescripción de las infracciones (artículo 68)
En relación con este punto destaca que la interrupción de la prescripción podrá producirse por cualquier acto de la administración tendente al cumplimiento de la ley sin que sea necesario, y esta es la novedad, que los interesados tengan conocimiento formal del mismo (apartado 3). Este requisito, considerado como un elemento de esencial seguridad jurídica, sí que es exigido sin embargo para que se produzca la interrupción de la prescripción en aquellas investigaciones iniciadas por otras ANC o por la Comisión.
Por último, es preciso destacar que esta modificación no ha afectado, como sí apuntaba el anteproyecto de Ley publicado por el Gobierno el pasado mes de julio, a otros aspectos importantes de la normativa de defensa de la competencia no relacionados directamente con la transposición de la Directiva ECN+. Nos referimos en particular a tres ámbitos: (i) las normas sobre control de concentraciones, en las que se preveía tanto la modificación de los umbrales como la introducción de un procedimiento simplificado de revisión de las operaciones notificadas a través del formulario abreviado; (ii) la extensión de los plazos máximos para resolver los procedimientos más complejos; y (iii) la introducción en España del procedimiento de transacción (conocido como settlement a nivel europeo), por el cual a las partes en un procedimiento sancionador reconocen su responsabilidad en el ilícito a cambio de una reducción en el importe de la multa correspondiente.
Habida cuenta de lo anterior, cabe prever que la modificación de la LDC llevada a cabo por el Real Decreto-ley 7/2021 no será la última que conozca la normativa sobre defensa de la competencia en España en el corto plazo.
POR JOSÉ LUIS AZOFRA
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