ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL «REGLAMENTO P2B» (PLATFORM-TO-BUSINESS).
Sara de Román, experta en derecho de propiedad intelectual y de las nuevas tecnologías y Partner de Ambar, reflexiona en este artículo sobre los aspectos fundamentales del Reglamento P2B (PLATFORM-TO-BUSINESS) que entró en vigor el pasado 12 de julio de 2020.
1. Contexto en el que se publica y en el que entra en vigor la nueva normativa
El Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (el “Reglamento”; se puede acceder al texto aquí) se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea hace un año, aproximadamente, el 11 de junio de 2019.
Su entrada en vigor ―en todos los Estados miembros― tuvo lugar el 12 de julio de 2020, y con él se pretende fomentar la transparencia y la equidad entre los operadores del comercio electrónico en Europa.
La denominada “economía digital” exige a los empresarios contar con proveedores de servicios de intermediación en línea (o “plataformas”) y con motores de búsqueda (o “buscadores”) para llegar a los destinatarios de sus productos o servicios. Como es lógico, los empresarios que operan online no se benefician de la protección legal de los consumidores, pues realizan una actividad comercial, empresarial o profesional con ánimo de lucro. Sin embargo, hasta junio de 2019 tampoco tenían reglas que los protegieran de eventuales prácticas desleales o abusivas de los operadores de los servicios que necesitan para llegar a los clientes.
La expresión “economía digital” fue acuñada por el canadiense Don Tapscott en su obra La economía digital: promesa y peligro en la era de la inteligencia en redes. La economía digital ―o “economía de internet” o “economía web”― tiene tres elementos fundamentales, según explica el estadístico y economista norteamericano Thomas L. Mesenbourg en su artículo “Measuring the Digital Economy” (accesible aquí): (1) la infraestructura ―i.e., los recursos que permiten la existencia y el desarrollo de todo negocio en internet; a saber, la tecnología, el hardware, el software, las redes de telecomunicaciones, el personal especializado, etc.―; (2) el negocio electrónico o e-business ―i.e., los procesos empresariales desarrollados mediante aplicaciones informáticas o plataformas online―; y (3) el comercio electrónico o e-commerce ―i.e., el intercambio de bienes o servicios sirviéndose de medios electrónicos, total o parcialmente―.
Así, antes de junio de 2019, si el operador de un marketspace decidía suspender sus servicios unilateralmente, los empresarios se veían repentinamente privados de las herramientas de acceso a los destinatarios finales de sus bienes o servicios, y no disponían de una regulación específica para invocar derechos o formular reclamaciones.
El término “marketspace” se lo debemos a Jeffrey Rayport y a John Sviokla, quienes lo introdujeron en 1994 en su artículo “Managing in the Marketspace” (accesible aquí). En este distinguen los mercados electrónicos de los mercados convencionales, y explican que en un marketspace la información o los bienes físicos se intercambian a través de ordenadores y redes electrónicas, y ello permite a los vendedores y a los compradores intercambiar información no solo sobre los productos, sino también sobre las necesidades y preferencias de los adquirentes, lo que facilita la consecución de transacciones. A diferencia de lo que ocurre en los “marketplaces” o mercados tradicionales ―analógicos o físicos―, en los marketspaces la información sobre el bien o el servicio sustituye a estos, y no hay interacción física entre los vendedores y los compradores. Todo ello tiene tres consecuencias principales: (1) la reducción de costes ―pues no es preciso tener almacenes en los que mostrar la mercancía al cliente, entre otros extremos―, (2) una mayor accesibilidad a los productos o servicios ―cualquiera puede acceder a la información desde el lugar y en el momento que elija― y (3) en última instancia, el incremento del número de transacciones. Sin plataformas ni buscadores no sería posible la actividad mercantil en internet, pues generan el entorno de confianza necesario para la interacción social o el intercambio de bienes o servicios, y multiplican exponencialmente las posibilidades de los empresarios y de los consumidores de acceder unos a otros para realizar transacciones.
Teresa Rodríguez de las Heras Ballel ―experta del Observatorio de la Unión Europea para la Economía de las Plataformas Online y doctora en derecho en la Universidad Carlos III de Madrid― sostiene que la proliferación y creciente consolidación en el mercado de las plataformas se explica por tres motivos fundamentales: “Primero, las plataformas son creadoras de valor y generadoras de confianza. Es decir, la aportación esencial de las plataformas es la capacidad de crear un entorno de confianza para la interacción social o el intercambio de bienes, servicios o contenidos digitales, en cualquier sector y bajo los más diversos modelos de negocio (compartir, intercambiar, acceder, usar, crear colectivamente, etc.). Segundo, las plataformas son creadoras de mercado. En este sentido, el acceso a una plataforma permite a las empresas acceder a un mercado de escala potencialmente internacional o, al menos, europea. De ahí que constituya un instrumento esencial para facilitar el comercio transfronterizo. Tercero, las plataformas son además proveedoras de acceso y generadoras de visibilidad. La economía digital se basa en tres vectores fundamentales: accesibilidad, visibilidad y credibilidad. Las plataformas facilitan el acceso, dotan de visibilidad a las empresas, y confieren confianza a las relaciones que se entablan y desarrollan en su entorno. En definitiva, las plataformas son la respuesta organizativa más eficiente y adecuada para el desarrollo de una actividad socioeconómica en una economía digital, deslocalizada, ubicua, dinámica, y sin fronteras territoriales”. (Fuente accesible aquí).
“ A diferencia de lo que ocurre en los marketplaces o mercados tradicionales ―analógicos o físicos―, en los marketspaces la información sobre el bien o el servicio sustituye a estos, y no hay interacción física entre los vendedores y los compradores. ”
El Reglamento da a los usuarios profesionales de las plataformas y de los buscadores un régimen legal particular, con el que se pretende conseguir “un ecosistema en línea competitivo, justo y transparente, en el que las empresas actúen de forma responsable” ―según el considerando 3― y evitar que los operadores de los servicios de intermediación, prevaliéndose de su ―habitual― mayor capacidad de negociación, obren de manera unilateral e injusta.
En abril de 2018 casi la mitad (el 42%) de las pequeñas y medianas empresas que participaron en una encuesta del Eurobarómetro (accesible aquí, en inglés) reconoció que recurre a los mercados en línea para vender sus productos y servicios. Según fuentes de la Unión Europea (accesibles aquí), aproximadamente el 50% de las empresas europeas que trabajan con plataformas encuentra problemas, y el 38% de los problemas ligados a las relaciones contractuales no se llega a resolver ―solo el 26% se soluciona, pero con dificultades―. Y todo lo anterior provoca unas pérdidas directas en ventas de entre 1270 y 2350 millones de euros.
La regulación del comercio electrónico en Europa está repartida en diferentes normas, cada una de las cuales cubre diferentes aspectos. No evoluciona de manera homogénea ni al mismo ritmo para todos los operadores. El Reglamento se centra en la intermediación entre plataformas y empresarios ―que, en última instancia, repercute en el consumidor― y establece idénticas obligaciones exigibles en todos los Estados miembros a partir del 12 de julio de 2020. Sin embargo, por lo que respecta a la relación entre empresarios y consumidores (B2C o “business-to-consumer”), la modernización de las normas de protección de los segundos se dispone en una directiva ―lo que no garantiza la homogeneidad normativa en todos los Estados miembros―, cuya transposición no debería hacerse después del 28 de noviembre de 2021, y cuya aplicación será exigible a partir del 28 de noviembre de 2022.
2. ¿Cuáles son los operadores afectados por el Reglamento?
En el Reglamento se imponen obligaciones a dos tipos de agentes ―siempre que su actividad repercuta en el mercado europeo―:
a) los proveedores de servicios de intermediación en línea (o plataformas), y
b) los motores de búsqueda en línea (o buscadores)
que se faciliten o cuyo uso se proponga a los usuarios profesionales y a los usuarios de sitios web corporativos.
Con el Reglamento se pretende mejorar la situación de los siguientes operadores:
a) los denominados “usuarios profesionales”, que son tanto los particulares que actúan en el marco de una actividad comercial o profesional, como las personas jurídicas que ofrecen bienes o servicios a los consumidores, a través de servicios de intermediación en línea, con fines relativos a su comercio, negocio, oficio o profesión; y
b) los denominados “usuarios de un sitio web corporativo”, que son todas las personas que usen una interfaz en línea (i.e., un programa informático, un sitio web o parte del él, aplicaciones móviles, etc.) para ofrecer bienes o servicios a los consumidores, con fines relativos a su comercio, negocio, oficio o profesión.
Con el Reglamento se pretende fomentar el equilibrio entre estos operadores, para que “el entorno comercial dentro del mercado interior en línea (…) sea equitativo, predecible, sostenible y confiable”, tal y como se explica en el considerando 7.
3. ¿Qué es un servicio de intermediación en línea según el Reglamento?
El que reúne estas tres características o requisitos:
1. Es un “servicio de la sociedad de la información” según la definición del artículo 2 de la Directiva de Comercio Electrónico (accesible aquí) ―que, a su vez, se remite al artículo 2.1 de la Directiva 98/48/CE (accesible aquí)―. Por tanto, es un servicio que se presta:
- normalmente a cambio de una remuneración ―no es imprescindible―,
- a distancia ―la parte prestadora y la parte receptora no están en el mismo lugar, simultáneamente―,
- por vía electrónica ―el servicio es enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento y de almacenamiento de datos, y se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético―, y
- a petición individual del destinatario del servicio.
2. Es un servicio que permite a los usuarios profesionales ofrecer y bienes o servicios a los consumidores, y facilitar el inicio de transacciones directas entre ellos, con independencia de dónde concluyan ―i.e., en un entorno online o en un entorno físico o analógico―, y
3. Es un servicio que se presta a los usuarios profesionales, con base en relaciones contractuales establecidas entre el operador de la plataforma y dichos usuarios ―relaciones contractuales independientes de las que los usuarios profesionales establecen con los consumidores o clientes finales―.
Son servicios de intermediación en línea (o plataformas) (1) las redes sociales ―como Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn, etc.―, (2) las tiendas online de aplicaciones ―como la de Apple o la de Samsung, por ejemplo―, y (3) los denominados “marketspaces” o mercados electrónicos, en los que tanto empresarios como particulares ofrecen productos o servicios a cambio de un precio ―Amazon, eBay, Aliexpress, BuyVip, Wallapop o Pixmania son algunos de ellos―.
“ La regulación del comercio electrónico en Europa está repartida en diferentes normas, cada una de las cuales cubre diferentes aspectos. No evoluciona de manera homogénea ni al mismo ritmo para todos los operadores. El Reglamento se centra en la intermediación entre plataformas y empresarios ―que, en última instancia, repercute en el consumidor― y establece idénticas obligaciones exigibles en todos los Estados miembros a partir del 12 de julio de 2020. ”
Son servicios de intermediación en línea (o plataformas) (1) las redes sociales ―como Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn, etc.―, (2) las tiendas online de aplicaciones ―como la de Apple o la de Samsung, por ejemplo―, y (3) los denominados “marketspaces” o mercados electrónicos, en los que tanto empresarios como particulares ofrecen productos o servicios a cambio de un precio ―Amazon, eBay, Aliexpress, BuyVip, Wallapop o Pixmania son algunos de ellos―.
4. ¿Qué es un motor de búsqueda en línea según el Reglamento?
Un servicio digital que permite a los usuarios introducir consultas ―escritas, orales o en cualquier otra forma― para hacer búsquedas de sitios web, y que muestra resultados en cualquier formato.
Como ejemplos de buscadores pueden citarse, entre otros, Google ―el más utilizado del mundo―, Bing ―el motor de búsqueda predeterminado en el navegador web de Microsoft―, Yahoo, Baidu, Aol., Ask.com, DuckDuckGo, Wolfram Alpha o Yandex.
5. ¿Cuándo están obligados a cumplir el Reglamento los servicios de intermediación y los motores de búsqueda en línea?
Cuando se den estas dos circunstancias:
1. facilitan o proponen su uso a usuarios profesionales o a usuarios de sitios web corporativos establecidos o domiciliados en la Unión Europea; y
2. dichos usuarios se sirven de ellos para ofrecer bienes o servicios a consumidores ubicados en la Unión Europea.
En otras palabras, el Reglamento se aplica a plataformas y a buscadores cuya actividad esté dirigida a usuarios profesionales o a usuarios de sitios web corporativos ubicados en la Unión Europea, en la medida en que estos ofrezcan bienes o servicios a consumidores situados también en la Unión Europea. Y ello con independencia de dónde estén establecidos o residan las plataformas o los buscadores y de cuál sea la ley aplicable.
6. ¿A quiénes no se aplica el Reglamento?
A las plataformas o buscadores que no cumplan los requisitos señalados en los puntos 3 a 5 entre los que se encuentran los siguientes:
a) los servicios de intermediación en línea entre pares o iguales en los que no participan usuarios profesionales.
b) los servicios de intermediación en línea exclusivamente entre empresas, sin oferta a los consumidores.
c) las herramientas de servicios publicitarios en línea.
d) los intercambios publicitarios en línea que no propician el inicio de transacciones directas y que no incorporan una relación contractual con los consumidores.
e) los servicios de programas de optimización para motores de búsqueda.
f) los servicios que se basan en programas de bloqueo de publicidad.
g) los servicios de pagos en línea, por ser más bien mecanismos complementarios de la transacción para el suministro de bienes o servicios a los consumidores.
Tampoco están obligados por el Reglamento los servicios de programas de optimización para motores de búsqueda, ni los servicios que se basan en programas de bloqueo de publicidad. Las funcionalidades e interfaces tecnológicas que se limitan a conectar el equipo y las aplicaciones normalmente no cumplen los requisitos de los servicios de intermediación en línea. Ahora bien, si tales funcionalidades o interfaces están vinculadas o son accesorias de determinados servicios de intermediación en línea, los proveedores de estos sí tienen que cumplir las obligaciones de transparencia relacionadas con el trato diferente de las ofertas de bienes o servicios que pueda derivarse del uso de dichas funcionalidades e interfaces (véase el considerando 11 del Reglamento).
En cualquier caso, por el ámbito de aplicación territorial del Reglamento, este no se aplica a los usuarios profesionales:
a) establecidos en la Unión Europea que utilicen una plataforma ―establecida también en la Unión Europea― para dirigirse a consumidores ubicados en terceros países;
b) no establecidos en la Unión Europea, aunque la plataforma que utilicen y los consumidores a los que se dirijan sí lo estén.
Según Pedro de Miguel Asensio ―catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid― “(…) la no aplicación del Reglamento a situaciones en las que el proveedor de servicios de intermediación está establecido en un Estado miembro, el usuario profesional o usuario de sitio web corporativo no lo está, pero sin embargo estos últimos dirigen su actividad a consumidores situados en la Unión, puede suscitar dudas acerca de la repercusión indirecta sobre la posición de los consumidores y la oferta de bienes y servicios en la UE”. Véase su artículo “Reglamento (UE) 2019/1150 sobre servicios de intermediación en línea: ámbito de aplicación”. (Accesible aquí).
Lo relevante es, en definitiva, que la actividad de las plataformas o de los buscadores afecte el mercado en el territorio de la Unión.
7. ¿Qué se considera «condiciones generales» de una plataforma o buscador?
Todas las cláusulas unilateralmente determinadas por la plataforma o el buscador que regulan la necesaria relación contractual entre ellos y el usuario profesional.
En cuanto a la necesaria relación contractual entre la plataforma o buscador y el usuario profesional, Pedro de Miguel Asensio, catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid explica lo siguiente “el Reglamento aclara que ha de considerarse que existe esa relación contractual ‘si ambas partes expresan su intención de estar vinculadas de manera inequívoca en un soporte duradero, sin necesidad de un acuerdo expreso por escrito’ (Cdo. 10). Ahora bien, la contraposición entre ‘acuerdo expreso por escrito’ y expresión de la intención de estar vinculadas de manera inequívoca en un soporte duradero no parece especialmente afortunada, habida cuenta de que el criterio de base ya ampliamente aceptado en el Derecho de la UE es que toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo debe considerarse hecha por escrito (art. 25.2 Reglamento 1215/2012 y, en nuestra legislación, art. 23.3 Ley 34/2002)”. Véase su artículo “Reglamento (UE) 2019/1150 sobre servicios de intermediación en línea: ámbito de aplicación” (accesible aquí).
Para saber si una cláusula es condición general en el sentido del Reglamento hay que hacer una valoración general. No son determinantes de la conclusión ni las dimensiones relativas del proveedor de servicios de intermediación en línea y del usuario profesional, respectivamente, ni la negociación de las cláusulas.
8. ¿Qué extremos básicos hay que tener en cuenta a la hora de redactar las condiciones generales de una plataforma o de un buscador?
Las condiciones generales deben:
- redactarse de forma sencilla y comprensible,
- estar fácilmente disponibles, ya desde la fase precontractual,
- informar sobre: (1) las razones por las que la plataforma puede suspender, terminar o restringir sus servicios; (2) los canales de distribución adicionales y posibles programas asociados mediante los que la plataforma podría comercializar bienes y servicios de los usuarios; y (3) si su aceptación afecta la titularidad y el control de los derechos de propiedad intelectual de los usuarios.
Si las condiciones generales o sus cláusulas específicas no cumplen los requisitos anteriores son nulas. Es especialmente importante que el consumidor sepa con quién está contratando ―si está contratando con un usuario profesional de la plataforma el consumidor debe saber que no es con la plataforma con quien está haciendo la transacción―, e informarle de las responsabilidades que asume cada parte en esa relación contractual.
Si el consumidor estuviera contratando con otro consumidor ―como sucede en marketspaces característicos de la denominada “economía colaborativa”, como Wallapop― la plataforma debe informarle de que no se beneficiará de las garantías propias de la legislación para la defensa de los consumidores y usuarios. A estos efectos, lo único que se exige a la plataforma es que pida al vendedor que informe de si es un particular, para poder avisar a la otra parte ―también un particular o consumidor― de que no se beneficiará de dichas garantías.
Además, en las condiciones generales debe explicarse cómo los usuarios profesionales pueden poner fin a la relación contractual con el proveedor de servicios de intermediación en línea, y si podrán o no acceder a la información proporcionada o generada por el usuario profesional tras la expiración del contrato.
9. ¿Qué hay que hacer si se quieren modificar las condiciones generales de una plataforma o de un buscador?
Informar a los usuarios profesionales de las modificaciones que se pretende realizar:
1. en un soporte duradero, para que puedan consultar el contenido de la notificación en un momento posterior; y
2. en un plazo razonable de al menos quince días desde la fecha en la que se comuniquen las modificaciones propuestas. Estas no se aplicarán antes de que finalice el plazo de notificación, que debe ser razonable y proporcionado respecto de la naturaleza y el alcance de los cambios previstos, así como de las consecuencias para el usuario profesional afectado.
Frente a esa notificación los usuarios tienen derecho a resolver el contrato con el operador de los servicios de intermediación en línea antes de que expire el plazo de notificación. La resolución surtirá efectos dentro de los quince días siguientes a la recepción de la notificación, salvo que se aplique al contrato un plazo más breve.
Si los usuarios siguen ofreciendo bienes o servicios durante el plazo de notificación se entenderá que renuncian a dicho plazo, excepto si el plazo es superior a quince días porque las modificaciones propuestas exigen al usuario profesional realizar ajustes técnicos significativos en sus bienes o servicios. Según el Reglamento, en estas situaciones no se entenderá “automáticamente” que renuncian al plazo de notificación.
En cualquier caso, las condiciones generales no pueden modificarse retroactivamente, excepto para adecuarse a una obligación legal o reglamentaria, o cuando se trate de una modificación retroactiva beneficiosa para los usuarios profesionales.
“ Si las condiciones generales o sus cláusulas específicas no cumplen los requisitos anteriores son nulas. Es especialmente importante que el consumidor sepa con quién está contratando ―si está contratando con un usuario profesional de la plataforma el consumidor debe saber que no es con la plataforma con quien está haciendo la transacción―, e informarle de las responsabilidades que asume cada parte en esa relación contractual. ”
10. ¿Qué debe hacer una plataforma o un buscador si decide suspender, restringir o poner fin al servicio?
Debe motivar su decisión en un soporte duradero ―como regla general― y ofrecer al usuario profesional la oportunidad de alegar en el procedimiento interno de tramitación de reclamaciones que la plataforma o el buscador deben tener establecido.
En el caso específico de que una plataforma o un buscador decida poner fin a todos sus servicios para un determinado usuario profesional, deberá informarle mediante un soporte duradero de los motivos que justifican esa decisión, al menos treinta días antes de que la terminación surta efecto. Este plazo no será de aplicación si el proveedor de servicios de intermediación en línea:
a) no puede respetarlo porque tiene que cumplir una obligación legal o reglamentaria,
b) ejercita su derecho de terminación por una razón imperiosa en virtud de una norma nacional que sea conforme con el Derecho de la Unión;
c) puede demostrar que el usuario profesional afectado ha infringido reiteradamente las condiciones generales, y que ello tiene como consecuencia la terminación de todos los servicios.
La notificación enviada al usuario profesional debe hacer referencia a los hechos específicos por los que se toma la decisión, incluido el contenido de notificaciones de terceros. Excepcionalmente, el proveedor de servicios de intermediación en línea no tendrá que motivar su decisión si tiene una obligación legal o reglamentaria de no hacerlo, y tampoco si puede demostrar que el usuario profesional en cuestión ha infringido reiteradamente las condiciones generales aplicables, y que ello tiene como consecuencia la suspensión, la restricción o la terminación del servicio.
11. ¿Qué exige el Reglamento en relación con la clasificación de bienes o servicios que hacen las plataformas y los buscadores?
Que sea previsible, es decir, que se establezca de manera no arbitraria y que sus parámetros principales sean claros y accesibles para los usuarios, de tal forma que puedan saber cómo influir en ella ―para mejorar el posicionamiento de sus productos o servicios―, entenderlos para poder compararlos con los de otras plataformas, etc.
Según el artículo 2.8) del Reglamento, la “‘clasificación’ [es] la preeminencia relativa atribuida a los bienes o servicios ofrecidos mediante servicios de intermediación en línea o la relevancia atribuida a los resultados de búsqueda a través de motores de búsqueda en línea, tal y como los proveedores de servicios de intermediación en línea o los proveedores de motores de búsqueda en línea, respectivamente, los presentan, organizan o comunican, con independencia de los medios tecnológicos empleados para tal presentación, organización o comunicación”.
¿Qué son los “parámetros principales” de la clasificación de una plataforma o de un buscador? Según el considerando 24 del Reglamento, “el concepto de parámetro principal hace referencia a los criterios generales, procesos, señales específicas incorporadas en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradación que se utilicen en la clasificación”.En relación con esta cuestión, en el Reglamento se aclara que ni las plataformas ni los buscadores deben revelar “el funcionamiento detallado de sus mecanismos de clasificación, incluidos los algoritmos, ni tampoco debe mermarse su capacidad para actuar frente a manipulaciones de la clasificación efectuadas de mala fe por terceros, incluso en interés de los consumidores”. (Considerando 27).
Las condiciones generales de los marketspaces con herramientas de búsqueda ―por ejemplo, un sitio web en el que empresarios ofrecen bienes o servicios a consumidores y estos pueden localizarlos realizando búsquedas― deben informar sobre:
1. cuáles son los parámetros que, por defecto, determinan la clasificación de las ofertas ―por ejemplo, las opiniones de los usuarios, las características del producto o servicio, la localización o ubicación de un bien, el horario de prestación del servicio, etc.―; y
2. qué importancia tiene cada uno de esos parámetros frente a los demás; ello, aunque el pago de un precio por posicionarse no sea uno de los parámetros. Lo anterior no significa que las plataformas deban revelar sus algoritmos de clasificación, solo que deben dar información sobre los principales criterios generales que hacen de su clasificación la que es.
A los buscadores el Reglamento exige asimismo facilitar una descripción de los parámetros principales que rigen la clasificación de los sitios web indexados, lo que incluye explicar aspectos como, por ejemplo, si el buscador tiene en cuenta el diseño del sitio web para atribuirle un lugar en la lista de resultados. Así, por ejemplo, los usuarios deben poder informarse ―leyendo las condiciones generales del buscador― de que un sitio web aparece primero en la lista de resultados porque está optimizado para su visualización en dispositivos móviles.
En definitiva, tanto los usuarios profesionales como los consumidores deben tener acceso a las razones generales o básicas por las que unos productos o servicios aparecen antes que otros o en mejor posición entre los resultados de búsqueda de las plataformas y de los buscadores, y especialmente si ello se debe a que su oferente ha pagado una remuneración ―directa o indirecta―.
Y si los servicios de intermediación en línea ofrecen bienes o servicios ―por sí mismos, o a través de un usuario de un sitio web corporativo que está bajo su control― deben explicar en sus condiciones generales los motivos que justifiquen cualquier trato diferente de sus propios bienes o servicios respecto de los de los usuarios profesionales.
Ese trato distinto puede darse por medios jurídicos, comerciales o técnicos, tales como funcionalidades relativas a los sistemas operativos (considerando 30 del Reglamento). La explicación de las razones del trato diferente, que debe ser fácilmente accesible al público en general, debe contener las principales consideraciones económicas, comerciales o jurídicas por las que se restringe la oferta de bienes o servicios de los usuarios profesionales.
Con esta exigencia se pretende reducir el riesgo de conductas desleales de las plataformas o de los buscadores que ―dando ventajas técnicas o económicas a su propia oferta― restrinjan la oferta de los usuarios profesionales y, con ello, las posibilidades de elección de los consumidores.
12. ¿Qué obligaciones establece el Reglamento en relación con los datos que se proporcionan o que se generan durante el uso de los servicios de intermediación en línea?
Las condiciones generales de las plataformas o de los buscadores deben describir el acceso técnico y contractual, o la falta de este, que tengan los usuarios profesionales a los datos ―personales o no― que proporcionen los propios usuarios profesionales o los consumidores, o que se generen durante su uso. En el Reglamento se reconocen a los usuarios profesionales los siguientes derechos en relación con tales datos:
1.derecho a saber si la plataforma accede a los datos que los usuarios profesionales o los consumidores proporcionan para usarla, o que se generan durante su uso. Si lo tiene, en las condiciones generales de la plataforma se deberá informar sobre cómo accede a tales datos y de qué categorías de datos se trata.
2. derecho a saber si pueden acceder o no y en qué condiciones a los datos que los propios usuarios profesionales o los consumidores proporcionan para usar los servicios de la plataforma, o que se generan durante tal uso. Si esta facilita el acceso, en las condiciones generales también se deberá informarles de cómo pueden acceder a tales datos y de qué categorías de datos se trata.
3. derecho a impedir la cesión de tales datos a terceros si no es necesaria para el funcionamiento del servicio ―por ejemplo, si la plataforma o el buscador monetiza esos datos por motivos exclusivamente comerciales―.
En cualquier caso, el tratamiento de datos personales debe respetar el Reglamento General de Protección de Datos (accesible aquí) y el resto de normativa relacionada (accesible aquí y aquí).
13. Por si hubiera algún conflicto, ¿qué deben tener a disposición de los usuarios profesionales los prestadores de servicios de intermediación?
Un sistema interno de tramitación de reclamaciones transparente, eficaz, flexible y ágil. Asimismo, en el Reglamento se establece el deber de los proveedores de servicios de intermediación en línea de propiciar la mediación voluntaria designando al menos dos mediadores, y soportando una proporción razonable de los costes de la mediación.
Según el considerando 39 del Reglamento, “El uso de la palabra ‘interno’ no debe entenderse como un impedimento para la delegación de un sistema interno de tramitación de reclamaciones en un proveedor de servicios externo u otra estructura empresarial, siempre que ese proveedor u otra estructura empresarial tenga plena autoridad y capacidad para garantizar la conformidad del sistema interno de tramitación de reclamaciones con los requisitos del presente Reglamento”.
Ninguna de las obligaciones anteriores es exigible a las plataformas o buscadores que tengan la condición de pequeña empresa, esto es, la que ocupa a menos de cincuenta personas y tiene un volumen de negocios anual o un balance general anual inferior a diez millones de euros (véase el artículo 2 de la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003 [notificada con el número c(2003) 1422], sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas; accesible aquí).
Según este texto, “empresa” es toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica. Por tanto, son empresas las entidades que ejercen una actividad artesanal u otras actividades a título individual o familiar, las sociedades de personas, y las asociaciones que ejercen una actividad económica regularmente (artículo 1 de la recomendación). Dentro de las empresas, la categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (denominada “PYME”) está formada por las que ocupan a menos de doscientas cincuenta personas y tienen un volumen de negocios anual inferior a cincuenta millones de euros (o un balance general anual inferior a cuarenta y tres millones de euros).
Con independencia de lo anterior, los usuarios mantienen el derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales para resolver conflictos con los proveedores de servicios de intermediación en línea.
14. ¿Quién debe garantizar el cumplimiento del Reglamento?
Cada Estado miembro, estableciendo normas que determinen las medidas aplicables en caso de que se infrinjan las obligaciones del Reglamento. Esas medidas deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias.
15. ¿Qué normativa ha de tenerse en cuenta en la aplicación del Reglamento?
El Reglamento debe aplicarse sin perjuicio (1) del derecho civil nacional ―en particular, de las normas sobre validez, celebración, efectos o resolución de contratos―; (2) de otras normas nacionales que prohíban o sancionen comportamientos unilaterales o prácticas comerciales desleales no regulados en el Reglamento; y (3) del derecho de la Unión Europea que regula la cooperación judicial en materia civil, la competencia, la protección de datos, la protección de secretos comerciales, la protección de los consumidores, el comercio electrónico y los servicios financieros.
16. ¿Se evaluará si el Reglamento es útil?
Sí. Lo hará la Comisión Europea, con la ayuda del grupo de expertos del Observatorio de la Economía de las Plataformas en Línea (véase la Decisión C (2018)2393 de la Comisión, de 26 de abril de 2018, por la que se crea grupo de expertos del Observatorio de la Economía de las Plataformas en Línea, accesible aquí, en inglés). Este observatorio está compuesto por quince expertos y por un equipo de oficiales de la Comisión, y sus tareas son, esencialmente, ilustrar y asesorar a la Comisión sobre la evolución de la denominada “economía de plataformas”, en particular, en relación con:
a) posibles prácticas desleales o potencialmente perjudiciales, tanto para los usuarios profesionales como para los consumidores,
b) la toma de decisiones basada en algoritmos,
c) la función predictiva que reside en el big data y su valor competitivo,
d) la distinción entre datos personales y otros datos, y la concepción de los datos como activo y su tratamiento jurídico,
e) la responsabilidad derivada del tratamiento o de la toma de decisiones basada en datos erróneos,
f) la función de los datos en los procesos de decisión algorítmica,
g) la portabilidad de los datos reputacionales y su titularidad,
h) el equilibrio entre la protección de los datos personales y el libre flujo de datos,
i) la personalización de la publicidad online y otras prácticas potencialmente perjudiciales.
Antes del 13 de enero de 2022 y después cada tres años, la Comisión evaluará el Reglamento e informará de ello al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo. Con la primera y las subsiguientes evaluaciones se determinará si se necesitan normas adicionales, incluidas normas de ejecución, para garantizar un entorno comercial en línea equitativo, predecible, sostenible y fiable en el mercado interior. Tras las evaluaciones, la Comisión adoptará las medidas adecuadas, que podrán consistir en propuestas legislativas.
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